Informe Jurídico sobre preaviso de huelga

Informe del Esc. Julio Lorente

Señor Presidente

Dr. JULIO TRASTCHANSKY

De acuerdo a lo que solicitó el Comité Ejecutivo en su reunión extraordinaria del día de ayer, viernes, solicitamos a la Dra. Gabriela Pereyra, Asesora Letrada en materia Laboral del SMU y Laboralista, su opinión sobre la vigencia de la norma que estipula la necesidad del pre aviso de huelga al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, su necesidad y consecuencias, que recibimos recién y adjuntamos. Sobre dicho informe queremos destacar:

1.- En primer lugar, la informante ratifica la vigencia de la norma (art. 3 lit. f, de la Ley 13.720), elemento puesto en duda en la noche de hoy.

2.- El plazo del pre aviso, fijado por la Ley, como informamos en sala, es de siete días.

3.- La Dra. Pereyra realiza después, un detallado recorrido sobre las distintas posiciones de la doctrina sobre el tema.

4.- Por último señala dos fallos de la Suprema Corte de Justicia, declarando la ilicitud de la huelga por no realizar el pre aviso.

Teniendo en cuenta la magnitud de la medida de huelga declarada y las eventuales consecuencias a recaer sobre los médicos en caso de no realizar el pre aviso (ilicitud de la huelga tal como resolvió la Suprema Corte de Justicia) es mi deber de responsabilidad profesional, informar esta circunstancia a usted y por su intermedio al Comité Ejecutvio, de manera de dar protección a los derechos de los médicos para ejercer su legítimo derecho a la huelga sin riesgos de ningún tipo. Si no lo hiciera así, sería responsable de las consecuencias que podrían derivar en el gremio médico en general y eventualmente en médicos en forma individual. Señalamos a su vez que dichas consecuencias derivaría de decisiones adoptadas por el Poder Judicial y no por el Poder Ejecutivo.

Por lo expuesto, y acompañado esta vez por el informe de la Dra. Gabriela Pereyra, ratifico en todos sus términos mi exposición realizada hoy en el Comité Ejecutivo. El SMU procedió a comunicar la resolución de la Asamblea el 18 de noviembre y en consecuencia la huelga puede iniciarse el próximo viernes 26 a partir de la 0 hora, recogiendo expresamente la resolución de la Asamblea que establece una fecha de comienzo (23.11.10) o en el menor plazo posible que habiliten las disposiciones en la materia. Esc. Julio Lorente

Informe de la Dra. Gabriela Pereyra

I.- La consulta

1.- Se consulta sobre la vigencia de la ley 13.720 y sobre el régimen de comunicación de la huelga en nuestro derecho.

2.- En nuestro derecho esta vigente el art 3 lit f de la ley 13.720 (vigencia dada por el art. 9 del Decreto-ley 14.791) establece que “Ninguna medida de huelga o lock out será considerada lícita si el problema que la origina y la decisión de recurrir a tales medidas no han sido planteadas con no menos de 7 días de anticipación”.

3.- La ley exige que el problema que origine la huelga o lock out y la decisión de recurrir a los mismos deben ser comunicados con no menos siete días de anticipación al MTSS

4.- La ausencia del preaviso en la huelga ha tenido diversas interpretaciones en doctrina y jurisprudencia

4.1.- Posición doctrinaria de quienes quitan relevancia al incumplimiento del preaviso

Parece contrario al sentido común, establecer un derecho fundamental “ilícito” por ausencia de una formalidad. Se cumpla o no la mera formalidad de un aviso previo, las medidas en sí mismas no cambian de naturaleza, siguen siendo medidas de huelga y por ende comprendidas en el concepto de Huelga estatuido en el texto constitucional.

Dicho de otro modo, desde el punto de vista ontológico estamos ante una huelga, y como tal la ausencia de un aviso previo, no cambia esa realidad.

Esta es, por otra parte la posición asumida por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional

La doctrina nacional fundacionalmente-enseño la falta de legitimidad de la posición de pretender invocar la ilicitud de una huelga por no preavisar conforme la Ley 13.720.

4.1.1.- De Ferrari, en el año 1969 manifestaba que “Una interpretación demasiado ligera de la ley 13.720 ha llevado, no a los juristas, sino más bien a una de las partes interesadas, a sostener que la falta de preaviso convierte en ilícitas las huelgas declaradas sin cumplir dicho requisito”.

Y agrega “En primer lugar, debe hacerse notar que la citada ley no dice que las huelgas serán reputadas ilícitas cuando no se comunican a la COPRIN. Dice, simplemente, que las huelgas se consideran lícitas únicamente cuando han sido planteadas a dicho organismo con no menos 7 días de anticipación. “En consecuencia, ningún intérprete puede considerarse autorizado a calificar de ilícitas las huelgas que no fueron comunicadas a COPRIN porque el legislador, con toda sensatez se abstuvo de emplear semejante calificación. En otros países, en los pocos que se estableció el preaviso, las huelgas se reputan inexistentes pero no ilícitas cuando se prescinde de algún requisito al declararlas. Debe entenderse, por lo tanto, que la omisión del preaviso puede dar a los empleadores solamente el derecho a exigir que se cumpla o de negarse a comparecer, por ejemplo, ante la audiencia de conciliación o arbitraje mientas no se subsane la condición de forma omitida” Y luego de realizar otras consideraciones sobre el carácter defectuoso de la norma concluye que “En consecuencia, cuando se ha omitido efectuar el preaviso, la huelga debe ser considerada inexistente o atípica o anómala, ...” y “Finalmente, y esto parece decisivo, la ley no prevé ningún tipo de sanción expresa para castigar la falta que cometen los huelguistas cuando no dan a COPRIN el preaviso correspondiente. Por lo tanto, ningún Juez puede considerarse autorizado para sancionar dicha omisión y mucho menos reputarla grave decretando la rescisión del contrato de trabajo” (En RDL, T XIV, Las disposiciones laborales de la Ley 13.720, pág. 307 y Lecciones de Derecho de Trabajo, T. IV., pág 286).

4.1.2.- Nicoliello reconocía que la omisión de preavisar tornaba ilícita la huelga pero seguidamente agregaba “...nos hallamos ante el curioso caso de un derecho ilícito. Porque la ley puede reglamentar, encauzar los derechos que le otorga la Constitución, pero nunca eliminarlos, ni mucho menos considerarlos contrarios a derecho” (En RDL T XIV N 82-83 “La COPRIN y la función jurisdiccional, pág. 320)

4.1.3.- Para Plá, si bien la medida de lucha no comunicada no puede reputarse ilícita tampoco fue considerada ilícita por el legislador, a lo sumo puede quitarle a los hechos constitutivos de huelga el carácter de tales y ello no significa automáticamente la ruptura del contrato de trabajo por culpa de quien ha recurrido a la medida.

Y señala luego que, profundizando algo más sobre el tema, la norma en cuestión pertenece al tipo de las imperfectas al carecer de sanción –según clasificación de Eduardo García Maynez, omisión particularmente significativa porque el artículo siguiente de la misma norma establece una obligación y una sanción ante su incumplimiento. Y al no contener sanción, esta no puede ser creada por el intérprete. Para complementar este argumento, indica que comparativamente en otras normas de derecho del trabajo nacionales y extranjeras vinculadas al mismo tema el legislador sancionó la conducta ilícita. Y dice más, al entender que aún la tesis más benevolente que la equipara a la huelga inexistente, estaría aplicándole una sanción que de algún modo es la más grave al descalificar y descategorizar al fenómeno gremial.

Y también “..una interpretación demasiado ligera de la Ley 13.720, ha llevado, no a los juristas sino más bien a una de las partes interesadas a sostener que la falta de preaviso convierte en ilícita las huelgas declaradas sin cumplir dicho requisito ((En RDL ,T XVIII, Huelga o lock out no comunicados a la COPRIN, págs. 350 y ss).

4.1.4.- Ermida ha entendido que la la huelga es lícita pese a la falta de preaviso por cuanto esa omisión no tiene prevista sanción careciendo de trascendencia jurídica al constituir el derecho de huelga un derecho constitucionalmente protegido y estar afectada solamente de una ilicitud no trascendente por tratarse de una “lex imperfecta (Apuntes sobre la huelga pags 70 71)

4.1.5.- Ricardo Mantero, admitiendo la vigencia formal de la Ley 13.720 –aún calificándola de dudosa constitucionalidad-, señalaba que la norma carece de aplicación, por lo que –remitiendo a una expresión acuñada por Ugo Rescigno- desde la perspectiva del “derecho viviente”, el preaviso no opera como un límite al derecho de huelga. Y que la realidad indica que la huelga sorpresa es considerada lícita. (En Límites al Derecho de Huelga, pág. 295).

En suma, para gran parte (mayoría de doctrina la norma legal que impondría la obligatoriedad del preaviso, para validar el derecho de huelga es una norma incompleta al carecer de sanción. En consecuencia, en mérito al principio nulla pena sine lege, al principio protector y a la libertad sindical, la única conclusión a que puede arribarse, es la de establecer la intrascendencia y la ilicitud de cualquier tipo de sanción por falta de aviso previo

4.2.- Teniendo presente que no abundan los pronunciamientos en la jurisprudencia sobre temas de derecho colectivo puede decirse que jueces de Primera y Segunda Instancia (cuando había dos Tribunales, el Tribunal 2º) en principio han recogido con matices la posición doctrinaria relacionada en el numeral anterior

4. 3.- Posición doctrinaria de quienes le dan relevancia a omisión de preavisar

Santiago Pérez del Castillo ha expresado que el fundamento del preaviso es eliminar las huelgas y el lock out sorpresivos y que no puede sostenerse que la omisión de los procedimientos previos (preaviso) para llegar a un a medida de lucha sea indiferente. Dice que cuando una ley impone deberes, es irrelevante que no se establezca simultáneamente las sanciones para el incumplimiento y que existen normas que atienden con carácter general la inobservancia de los mandatos legales impidiendo afirmar la intrascendencia absoluta

Y que aun cuando no estén previstas en la ley consecuencias expresas para su incumplimiento, el debe partir de los principios comunes sobre violación de las normas imperativas. La invocación del principio de que no hay pena sin norma que la establezca es, en este caso, inaplicable, porque tiene su ámbito en la materia penal y es un aforismo incompleto, ya que se formula diciendo: no hay crimen ni pena sin previa ley penal. En el ámbito de la responsabilidad civil, y por extensión también de la laboral, la violación de una norma de orden público o la lesión a un derecho ajeno, se repara de acuerdo con criterios generales que imponen la nulidad del acto o, en su caso, la indemnización de los daños producidos como forma de ejecución por equivalente, cuando la ejecución in natura no es factible. En el caso de contratos de ejecución continuada pueden habilitar la ruptura del vínculo

Agrega que si en un caso con disposición legislativa no hay consecuencias, en ningún caso la tendrá. Los jueces, dice, difícilmente podrán fundar la ilicitud de huelgas en ausencia de normas legales que resuelvan la eventual oposición con otros derechos, si se considera intrascendente la omisión de requisitos formales impuestos legalmente.

Si los huelguistas no preavisan corren el riesgo de que su accionar se considere fuera del marco legalmente admisible, su ausencia se transforma en una falta contractual y no la manifestación de un derecho que le concede inmunidad frente al incumplimiento.

Si la huelga cuando se ejercita lícitamente apareja la inmunidad del incumplimiento contractual, cuando se ejercita sin ajuste a derecho carece de la inmunidad referida y el accionar del huelguista deja de gozar de una situación privilegiada.

La gravedad de las consecuencias deberá estar en proporción con la entidad de la falta y serán judicialmente revisables. Puede admitirse la justificación de un despido pero no eximirse de la indemnización por haber omitido la formalidad. (en El Derecho de la Huelga, pág 152 y ss)

4.4.- Jurisprudencia de la dictadura primero y en democracia después han considerado que la huelga no comunicada es ilícita

La Suprema Corte de Justicia ha dictado fallos en los años 1992 y 1991 en los que da cuenta de esa posición (Se desconocen fallos posteriores a la fecha de este informe)

En el año 1992 se proclama la ilicitud pero no se admite la exoneración al pago del despido (SCJ Sent. Nº 55 del 2.12.1992)

En sentencia del año 1991 se fallo proclamando la ilicitud de la huelga por inobservancia del preaviso del Dec. Ley 13.720 (con discordia de Malherbe)

En consecuencia: 1.- La ley 13.720 esta vigente y establece la obligación de preavisar todo tipo de huelga

2.- Si bien la mayoría de la doctrina y jurisprudencia de primera y segunda instancia relevadas rápidamente para hacer este informe postulan que la omisión de preavisar carece de sanción, el máximo órgano judicial, si bien en fallos de la década del 1990 proclamó la ilicitud de la huelga por inobservancia del preaviso del Dec. Ley 13.720

Dra. Gabriela Pereyra

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