SUMÁRIO
1. - PLANO PRELIMINAR
* 1 . 1 - OBJETIVOS
* 1 . 2 - JUSTIFICATIVA
* 1 . 3 - METODOLOGIA DA PESQUISA
* 1 . 4 - FONTES DA PESQUISA
2. - DEFINI��O
3. - INTRODU��O HISTÓRICA
4. - MODALIDADES
* 4 . 1 - INTERPRETA��O DOUTRINÁRIA
* 4 . 2 - ORTOTANÁSIA E DISTANÁSIA
* 4 . 3 - VIS�O RELIGIOSA DA TANATOLOGIA
5. - ASPECTOS JURÍDICOS
* 5 . 1 - DIREITO PENAL ESTRANGEIRO
* 5 . 2 - DIREITO PENAL BRASILEIRO
* 5 . 3 - DOUTRINA E JURISPRUD�NCIA
6 . - BIOÉTICA E DIREITO ( BIODIREITO )
7 . - CONTRIBUI��O PARA UM ANTEPROJETO
8 . - BIBLIOGRAFIA
1. PLANO PRELIMINAR :
1.1 - OBJETIVOS :
Estabelecer definições e critérios
medicolegais relativos ao tema da eutanásia ,
debatendo os aspectos culturais , filosóficos ,
religiosos , médicos e jurídicos no atual
contexto do ordenamento jurídico brasileiro e
estrangeiro . Estimular o debate e a revis�o de
alguns conceitos , situando os argumentos pró- e
contra a eutanásia ativa e passiva , em
particular os seus reflexos no Código Penal e as
modificações introduzidas no Código de Ética
Médica , através da resoluç�o 1346/91 do
Conselho Federal de Medicina e pela Associaç�o
Médica Mundial ( Declaraç�o de Veneza ) .
1 . 2 - JUSTIFICATIVA :
As controvérsias sobre a ética da eutanásia se
originam desde os primórdios da civilizaç�o
greco-romana . A partir do juramento de
Hipócrates , principal pilar de sustentaç�o da
dignidade da profiss�o médica , até os dias de
hoje , a administraç�o ao paciente terminal de
drogas letais ou a omiss�o de determinados
recursos disponíveis na terap�utica , tem se
constituído motivo de intenso debate no seio da
sociedade . Certos filósofos , como Sir Thomas
More e Francis Bacon , já advogavam a prática
da eutanásia ativa entre seus contempor�neos .
O debate se acirrou no final do século XIX ,
quando se travaram inúmeras pol�micas entre
advogados e cientistas sociais , principalmente
nas imprensas inglesa e americana . Na moral de
Kant , verifica-se uma concepç�o da ética sob
a forma de um procedimento prático , isto é ,
uma universalizaç�o da ética , baseado na
definiç�o de uma aç�o moralmente boa como
sendo aquela que pode ser universalizável , ou
seja , aquela cujos princípios podem valer para
todos , ou ao menos , que se possa desejar que
valessem para todos . Tal dogma poderia ser
aplicado , por exemplo , � eutanásia , desde
que , evidentemente , ela valesse para todos ,
isto é , poderia ser moralmente justificável .
Subseqüentemente , o tema voltou a concentrar o
foco das atenções nos anos que precederam a 2a.
Guerra Mundial , baseado nas teorias do jurista
alem�o Binding e do psiquiatra de origem
germ�nica Hoche , os quais se tornaram os
profetas da eugenia , isto é , da eliminaç�o
da vida por razões médicas ligadas
principalmente � purificaç�o da raça humana .
Desde ent�o , a opini�o pública tem se
manifestado através de numerosas publicações
surgidas no meio leigo , e também nos debates
legislativos em diversos parlamentos , inclusive
levando a uma experi�ncia singular , na Holanda
, e mais recentemente , também num dos
territórios da Austrália . No caso da Holanda ,
em 1984 , depois de autorizada pela Corte Suprema
, foi realizada uma modificaç�o do artigo 293
do Código penal vigente , autorizando a
eutanásia , como exceç�o ao crime de
homicídio . Mais recentemente , a própria
Associaç�o Médica Americana ( A.M.A. ) iniciou
a revis�o dos conceitos da morte medicamente
assistida , baseado na jurisprud�ncia firmada
pelo Estado de Nova Iorque . Esta , por sua vez ,
baseia-se numa decis�o , em grau de recurso ,
que vetou a proibiç�o existente dos médicos
ajudarem seus pacientes a cometerem suicídio , e
que atualmente aguarda a decis�o final da
Suprema Corte dos Estados Unidos . Há de se
atentar também que , em alguns países , o
direito � vida é legitimamente renunciável , o
que enseja a novas modificações das formas de
abordagem da eutanásia . Esta , segundo as
estatísticas oficiais , ocorreu em 80% dos casos
registrados desde 1920 , no período dos últimos
cinco anos , demonstrando mais uma vez , a
urgente necessidade da reformulaç�o dos
conceitos atualmente adotados . Conforme já
previa o Papa Jo�o Paulo VI , este seria o maior
dilema moral dos anos 90 . Utilizando-se da
moderna tecnologia da informática , já existem
programas de computadores acoplados a
subst�ncias letais que podem ser injetadas por
via venosa , mediante o simples acionar de um
bot�o , configurando , em tese , a figura do
suicídio , o qual n�o é punível pela lei .
No Brasil , os avanços nesta área tem sido
bastante cautelosos , e certas posições de
vanguarda assumidas por alguns profissionais do
meio médico necessitam ser amplamente discutidas
, obtendo o referendo do Poder Judiciário e da
própria sociedade , a qual tem respondido com
menor intensidade originadas em alguns segmentos
populacionais . Por outro lado , deve-se
ressaltar a emerg�ncia de um apreciável
contingente de pessoas idosas maiores de 60 anos
, em nosso país , portanto sujeitas �s doenças
cr�nicas e incapacitantes próprias desta faixa
etária . Com o aumento da longevidade , que tem
sido mais acentuado nos países em
desenvolvimento , como o Brasil , graças ao
maior controle da natalidade , aos avanços da
medicina preventiva e curativa , e � elevaç�o
do padr�o de vida em geral , aumenta também o
número de pacientes terminais em idade avançada
. Por conseguinte , as demandas de uma morte
medicamente assistida vem se tornando mais
freqüentes , favorecendo direta e indiretamente
a maior incid�ncia da eutanásia .
Obviamente , as implicações legais de tais
procedimentos s�o bastante profundas , n�o
devendo serem negligenciadas , no contexto atual
da Bioética , a ci�ncia que mais diretamente
aborda este tema , através de grupos
multiprofissionais de médicos , juristas ,
filósofos , religiosos , psicólogos e outros .
No meio científico , tem sido estabelecidas
diretrizes para a normatizaç�o das condutas
mediante consenso , de modo a permitir uma
abordagem lúcida e racional dos problemas
levantados pelo formidável avanço da ci�ncia
moderna , infelizmente sem a contrapartida da
legislaç�o vigente no país , a qual ainda
permanece desatualizada e baseada no Código
Penal de 1940 . Uma das contribuições que
poderiam emergir desse debate , seria uma
tentativa de reformulaç�o , ao menos parcial ,
de determinados aspectos do código , face �s
exig�ncias impostas pelos novos conceitos em
discuss�o na sociedade atual .
Na monografia a ser apresentada , ser�o revistos
temas referentes � autanásia ativa e passiva ,
definidos os conceitos de ortotanásia e
distanásia , e abordada a ci�ncia da
tanatologia em geral , bem como as implicações
medicolegais e jurídicas no contexto da atual
legislaç�o brasileira e no direito comparado .
1 . 3 - METODOLOGIA DA PESQUISA :
Este estudo procura situar o tema da eutanásia
ativa e passiva sob a ótica do Direito ,
através do embasamento moral , ético e
filosófico fundamental , para depois ater-se �
conceituaç�o jurídica do ato perante a
codificaç�o penal brasileira , buscando as
fontes da doutrina e a jurisprud�ncia existente
adotada pelo legislador . A consulta será
estendida ao campo religioso e médico-legal
propriamente dito , procurando desmititificar
alguns conceitos err�neos introduzidos e todavia
aceitos por alguns segmentos da sociedade .
No capítulo final , será exposta a corrente de
pensamento na qual se integra o autor , bem como
discutidas as razões que permeiam o entendimento
da eutanásia sob o prisma do Direito Alternativo
, sendo oferecidas contribuições para um nova
redaç�o do ordenamento jurídico do tema em
quest�o , tendo em vista o progresso científico
alcançado nas últimas décadas em combinaç�o
com os princípios bioéticos adotados pelo
consenso universal ,
1 . 4 - FONTES DA PESQUISA :
As fontes bibliográficas utilizadas resultam de
abundante material coletado pelo autor ,
referente aos trabalhos científicos nacionais e
estrangeiros , diversas obras de Bioética , os
códigos jurídicos brasileiros ( Código Penal e
Código de Ética Médica ) e estrangeiros (
Declaraç�o de Direitos Universais do Homem ,
Encíclicas Papais , e alguns códigos penais
estrangeiros ) , além de obras doutrinárias
relativas ao Código Penal Brasileiro , e ensaios
recentes obtidos de publicações especializadas
editadas por alguns periódicos do Conselho
Federal de Medicina , Organizaç�o Mundial da
Saúde e da OPAS , além de revistas leigas com
matérias relevantes no assunto .
Deve-se ressaltar o comparecimento pessoal do
autor , nos últimos anos , a diversos congressos
, seminários e reuniões científicas que
abordam o tema , bem como uma pesquisa extensa
realizada junto � Internet - rede mundial de
computadores . Também o trabalho desenvolvido em
instituições públicas e na prática privada de
consultório como médico cardiologista e
geriatra tem proporcionado frequentes abordagens
de situações críticas que consituem valioso
material de estudo para esta monografia .
2 . - DEFINI��O DE
EUTANÁSIA
O t�rmo EUTANÁSIA foi criado por Sir Francis
Bacon ( 1561-1626 ) , Chanceler ingl�s e Bar�o
de Verulamio , em 1623 , em sua obra "
História da Vida e da Morte " .
Influenciado pela corrente de pensamento da
filosofia experimental dominante na época .
Bacon sustentou a tese de que , nas enfermidades
consideradas incuráveis , era absolutamente
humano e necessário dar uma boa morte e abolir o
sofrimento dos enfermos . Basicamente , seu
sentido seria o de uma boa ou bela morte (
prefixo eu = beleza + sufixo tanatos = morte ) ,
tal como a morte dos heróis e dos paladinos em
obras famosas . Mas , em sentido mais amplo ,
significaria "ajuda para morrer " . De
fato , segundo suas próprias palavras na sua
obra " Novum Organum " :
" o médico deve acalmar os sofrimentos e as
dores n�o somente quando este traz a cura , mas
também quando serve de meio para uma morte doce
e tranquila "
Todavia , o morrer bem nem sempre significou
morrer da melhor maneira possível ou em
consequ�ncia de uma doença incurável ou da
própria senectude. O t�rmo pode ser entendido
também em raz�o da morte com nobreza , com
dignidade , ou por alguma causa pela qual se
esteja lutando , combatendo ou apoiando . Como
exemplo , cita-se o local histórico da Fortaleza
de Massada , em Jerusalém , onde os hebreus
foram sitiados pelos romanos no ano 70 D.C. ,
tendo 950 homens , mulheres e crianças ,
preferido se matar uns aos outros , e o último a
se suicidar , do que se entregarem aos romanos
vitoriosos na campanha. Também , os célebres
"kamikazes" , pilotos japoneses , que
na Segunda Guerra , se suicidavam com seus
aviões contra os inimigos , defendendo a honra
do imperador . Mais recentemente , na década de
60 , logo após o início da guerra do Vietnam ,
foi bem documentado pelos meios de comunicaç�o
em todo o mundo , o suicídio em praça pública
dos monges budistas , ateando fogo �s vestes
embebidas em gasolina , em protesto contra a
invas�o americana do seu país . E muitos outros
exemplos de sacrifícios religiosos que se
realizavam na Antiguidade ( maias , incas ,
aztecas ) em benefício dos deuses ou dos
imperadores , como os egípcios da c�rte do
faraó , que se enterravam voluntariamente com
ele , por ocasi�o da sua morte , nas criptas das
pir�mides . Até hoje em dia , perdura o
conceito religioso vigente entre os budistas (
Nirvana ) e os muçulmanos do encontro
voluntário com Deus ou em defesa da religi�o
contra os infiéis ( Guerra santa ) , assegurando
uma recompensa extraterrestre após a vida .Na
acepç�o hebraica do t�rmo , deve-se citar
ainda o sentido judaico " mitát jasadim
" , significando morte com misericórdia ,
ou seja , morrer sem sofrer .
Segundo Durkheim , sociólogo franc�s que
estudou e analisou profundamente o teme do
suicídio em vários países europeus , durante
50 anos , na segunda metade do século XIX , o
conceito de suicídio seria definido nos
seguintes t�rmoa
" Chama-se suicídio todo caso de morte que
resulta direta ou indiretamente de um ato
positivo ou negativo praticado pela própria
vítima , ato que a vítima sabia dever produzir
esse resultado . "
De qualquer modo , na definiç�o de Valls , todo
agir é político , inclusive e principalmente ,
o agir ético . E , segundo o mesmo autor , por
mais que variem os enfoques filosóficos ou as
condições históricas , algumas noções ,
ainda que bastante abstratas , permanecem firmes
e constantes na ética . Uma delas é a
distinç�o entre o bem e o mal . Agir eticamente
é agir de acordo com o bem .
3 . - INTRODU��O
HISTÓRICA
Apesar das várias definições existentes (
Licurzi , Villanova y Morales , Costa e Lucena ,
Bouquet e Forgue ) , pode-se didaticamente
dividir a ajuda para morrer em eutanásia ativa
ou passiva ( ou ortotanásia ) , e distanásia .
Por outro lado , as atitudes diante da morte
variam de ac�rdo com a cultura , a ideologia ,
as instituições e os mitos da sociedade
relativos ao início e ao fim da vida . Assim ,
por exemplo , na Bíblia , descreve-se o primeiro
caso conhecido de eutanásia na luta entre
filisteus e israelitas , por ocasi�o da morte do
rei Saul , de Israel , que quando ferido na
batalha , lançou-se sobre a própria espada e ,
sem morrer , pediu a um amalecita que lhe tirasse
a vida ( Samuel , capítulo 31 , versículos 1 a
13 )
Entre os gregos , os monstros e deformados , em
Esparta , eram atirados do alto do monte Taijeto
,. embora Hipócrates ( 460-377 a.C. )
sentenciasse no seu famoso juramento :
" a ninguém darei , para agradar , remédio
mortal nem conselho que o induza � perdiç�o
"
Entretanto , na Grécia , os cidad�os de mais de
60 anos eram envenenados ou aconselhados a
faz�-lo . Mas , ao contrário de Hipócrates ,
Heródoto afirmava que
" quando a vida é muito opressiva para o
homem , a morte se converte em refúgio" .
Também Seneca , que praticou a eutanásia , por
ordem de seu ex-discípulo e imperador Nero ,
primeiro através da sangria , depois bebendo
sicuta , e finalmente , sufocado numa sauna ,
afirmava que a vida n�o era uma puniç�o, e que
" a lei eterna nada decretou de melhor que
isso - que a vida tenha uma só entrada e muitas
saídas " .
" assim como escolho o navio no qual
viajarei ou a casa na qual habitarei , assim
escolherei a morte pela qual deixarei a vida ....
Por que sofrerei as dores da doença e as
crueldades da tirania , quando posso emancipar-me
de todos os tormentos da vida e lançar fora as
cadeias ? ".
No antigo Direito Romano , o suicídio era visto
como uma violaç�o do dever para com o Estado e
para com os demais cidad�os . No caso , por
exemplo , do escravo , existia les�o patrimonial
do senhorio direto ; enquanto , no caso do réu
ou do soldado , significava um grave atentado aos
interesses do Estado No caso de tentativa , a
pena cominada pelo Estado era a própria morte .
O mesmo Direito Romano nos ensina que a tutela da
ntegridade física n�o é coisa recente . Em
Ulpiano , na Lex Aquilia , encontra-se a máxima
:
"directam enim non habet , quoniam dominus
membrorum suorum nemo videtur"
significando que o indivíduo possui , em seu
nome , o direito de aç�o por meio da Lex
Aquilia , por n�o ter a integridade direta ,
pois a ninguém se considera dono de seus membros
. Donde se conclui que , na antiga Roma , n�o se
considerava o direito ao próprio corpo como um
direito de propriedade , tutelando-se , porém ,
o corpo do indivíduo contra as agressões
alheias.
Na Idade Média , o Direito Can�nico equiparava
o suicídio ao homicídio por constituir um crime
contra Deus , de tal modo que o Concílio de
Praga ( 563 dC) aplicava a sanç�o penal ao
cadáver do suicida , proibindo atos religiosos
em sua memória . Este devia ser suspenso pelos
pés e arrastado pelas ruas , com o rosto no
ch�o . Os guerreiros medievais carregavam
consigo uma lança pontiaguda - a misericórdia -
para darem fim � vida dos seus companheiros
gravemente feridos nos campos de batalha . Entre
os indianos, os portadores de doenças
incuráveis eram geralmente atirados no rio
sagrado Ganges para se purificarem pela morte .
Já Plat�o , e posteriormente , Thomas Morus (
1478 - 1535 ) postulavam o mesmo tratamento ,
inclusive em relaç�o aos doentes mentais e �s
crianças doentes . Cleópatra e Marco Ant�nio
instituiram a chamada "academia " na
qual se estudavam meios mais brandos de
administrar a morte aos que dela necessitassem .
Por sua vez , o grande filósofo Nietzche ,
postulando a criaç�o de uma raça de
super-homens , defendia que os indivíduos
doentes constituiam um grande perigo para a
humanidade . E , finalmente , após a grande
campanha do Egito, Napole�o mandou matar
piedosamente pelo ópio , todos os soldados
contaminados pela peste para que esta n�o
atingisse os demais , o que foi prontamente
recusado pelo seu médico-chefe , Dr. Degenettes
, que se negou, alegando que , pelo juramento
hipocrático , era dever primordial do médico ,
o de conservar a vida .
Foi somente com o advento do movimento humanista
e da teoria iluminista do século XVIII ,
principalmente a partir de Montesquieu e Beccaria
, que ficou demonstrado o absurdo lógico em
definir o suicídio como crime . Conforme
doutrinava Beccaria em sua famosa obra "Dos
Delitos e das Penas " :
"O suicídio é um delito que parece n�o
poder admitir uma pena propriamente dita já que
ela só pode recair s�bre os inocentes ou s�bre
um corpo frio e insensível . Se esta n�o causa
nenhuma impress�o nos vivos , como n�o causaria
o açoitar uma estátua ; aquela injusta e
tir�nica , porque a liberdade dos homens supõe
necessariamente que as penas sejam puramente
pessoais. "
Nos dias atuais , cita-se o caso do famoso
cirurgi�o cardíaco sul-africano pioneiro dos
transplantes cardíacos , Dr . Christian Barnard
, que confessou ter praticado a eutanásia em sua
própria m�e de 94 anos que sofria dores
terríveis causadas pelo c�ncer .
A pol�mica culminou , nos tempos modernos , com
a proposta apresentada por um leigo , S. D.
Williams , em 1870 , de que os anestésicos
deveriam ser usados intencionalmente para
terminar a vida de determinados pacientes . Isto
desencadeou , entre 1870 e 1936 , um intenso
debate s�bre ética e eutanásia ( ou suicídio
medicamente assistido ), principalmente nos EUA e
no Reino Unido . o qual até hoje ainda persiste
em , praticamente , todas as sociedades ditas
civilizadas . Deve-se atentar para o fato que ,
na Europa e nos EUA , c�rca de 12% da
populaç�o tem , atualmente , mais de 65 anos ,
sendo frequentemente portadores de doenças de
caráter amplamente inacapacitante e progressivo
, por mecanismos degenerativos , para os quais
ainda n�o existe tratamento eficaz conhecido
pela ci�ncia , tais como as cardiopatias graves
, os diversos tipos de c�ncer , o mal de
Alzheimer na sua forma mais comum da dem�ncia
senil ;. a doença de Parkinson e as tromboses
cerebrais . Segundo Durkheim as doenças mentais
, principalmente as depressões , contribuem para
35% dos casos de suicídio , enquanto Shimizu (
1992 ) refere que os suicídios s�o mais comuns
entre os idosos e os adolescentes , sendo
significativo oservar que para cada duas
tentativas nos idosos , uma é bem sucedida ,
enquanto s�o necessárias vinte tentativas para
apenas um sucesso , entre os adolescentes . Na
Rússia , Soljenitsyne descreveu , com riqueza de
detalhes , a morte dos anci�os em "
Pavilh�o dos Cancerosos " , da seguinte
maneira :
" ... eles n�o lutavam contra a morte mas
sabiam que iam morrer , preparavam-se com
tranquilidade e iam-se serenamente como se n�o
fizesem sen�o uma mudança para uma casa nova .
"
4 . - MODALIDADES :
4 . 1 - INTERPRETA��O DOUTRINÁRIA
As doutrinas existentes tem se baseado
modernamente no ponto-de-vista da Bioética ,
basicamente em quatro pontos fundamentais , a
saber :
1. em primeiro lugar , no princípio da autonomia
ou livre arbítrio do ser humano como
justificativa da eutanásia ; aqui se reconhece a
inexist�ncia de uma vida satisfatória para
todos os indivíduos , coexistindo uma
pluralidade de tipos de vida , dando origem a
diferentes critérios pessoais de uma vida boa e
útil . Da mesma maneira que se é aut�nomo para
escolher o tipo de educaç�o , de opç�o sexual
, formaç�o de um núcleo familiar , carreira
profissional , emprego e objetivos de vida em
geral , estaria compreendida aqui também a
maneira de morrer de cada indivíduo , em
particular . Assim , a deliberaç�o de recusar
tratamento médico quando este estiver em
evidente conflito com as perspectivas de uma vida
boa e útil parecem justificadas sob esta ótica
. Este é o princípio que rege predominantemente
as relações médico-paciente nos paíse de
cultura anglo-sax�nica , valorizando o
consentimento esclarescido como pré-requisito
básico da autodeterminaç�o e da autonomia
individual de consentir ou n�o na realizaç�o
do ato médico ;
2. em segundo lugar , o princípio da
benefic�ncia que interessa particularmente os
médicos , configura-se como uma permiss�o , e
mais ainda , como um ato de humanidade e uma
obrigaç�o moral de confortar e aliviar a dor
daqueles pacientes terminais para os quais n�o
resta mais nenhuma esperança de vida , tal como
a entendemos ; desde tempos imemoriais , este
procedimento estaria portanto previsto na praxis
médica , apesar do juramento hipocrático que
impedia este ato médico bastante usual na
conting�ncia das inúmeras enfermidades das
quais a ci�ncia praticada na Grécia Antiga
desconhecia os mecanismos intrínsecos , bem como
possíveis tratamentos ou curas eficazes . Tal
princípio se destaca principalmente na cultura
latina , valorizando o papel do médico de
proteç�o é ética cuidadora e paternalista ,
sempre voltada para o bem do paciente ;
3. em terceiro lugar , sob o aspecto ético e do
princípio da justiça , n�o haveria
absolutamente diferença entre as duas formas
principais de eutanásia , a ativa e a passiva ,
isto é , desde que o fim a ser atingido f�sse o
mesmo , ou seja , a morte do paciente . Pouco
importaria se o médico interompesse voluntária
e conscientemente os tratamentos em curso capazes
de manter artificialmente a vida , ou se
utilizasse de determinadas drogas que pudessem
diretamente abreviá-la ; moralmente , n�o
haveria diferença significativa entre as duas
condutas que seriam igulamente aceitáveis e/ou
desejáveis ;
4. o argumento final e de maior relev�ncia
social está relacionado � formulaç�o de uma
política de saúde pública que contemple a
legalizaç�o desta prática sob determinadas
circunst�ncias , embora restrita a condições
especialíssimas , conforme já se verifica hoje
, oficiosamente , em numerosas instituições
hospitalares , onde ordens médicas do tipo
D.N.R. ( do not ressucitate ) , ou seja , a n�o
aplicaç�o de manobras de ressucitaç�o
cardiopulmonar nos casos de parada cardíaca para
pacientes F.P.T. ( fora de possibilidades
terap�uticas ) já constituem um lugar comum
observado por toda a equipe médica .
Paralelamente , se discutem numerosos pontos de
debate conflitantes em relaç�o � eutanásia .
Fundamentalmente , sob a ótica dos direitos
humanos , contrapõe-se a indisponibilidade geral
da vida humana , tal como os núcleos da própria
liberdade individual ( aboliç�o do trabalho
escravo ) e da igualdade entre os homens , sem
distinç�o de cor , raça ou sexo , bem como os
mesmos argumentos que conduziram � aboliç�o da
pena capital em quase todas as legislações das
sociedades contempor�neas .
Haveria , ainda , uma modificaç�o do conceito
básico global do papel representativo do
profissional médico como agente da cura ,
podendo tal prática, quando generalizada ,
interferir profundamente nos cuidados extremos
dispensados ao paciente grave e/ou terminal , e
violentar a própria ess�ncia da medicina como
ci�ncia destinada aliviar os sofrimentos e
tratar as doenças . Pode-se argumentar que este
tipo de conduta quebraria a confiança da
relaç�o médico-paciente , cabendo a este
colocar as dúvida as reais intenções do seu
suposto benfeitor .
Além disso , ao contrário do suicídio que é
juridicamente irrevlevante e penalmente aceito ,
a eutanásia requer a participaç�o assistida de
outra pessoa , no caso o médico , como co-autor
de um ato ilícito . Por outra parte , a atual
posiç�o dogmática da sacralizaç�o da vida
resulta um forte argumento apresentado pelos
opositores , principalmente por parte da Igreja
Católica Apostólica Romana , a qual , todavia ,
em época n�o muito remota , durante a
Inquisiç�o religiosa ( que se estendeu até o
século XVIII ) , contemplou a tortura e o
sacrifício humano como formas de purificaç�o e
arrependimento diante das heresias praticadas .
Há de se citar ainda aqueles que afirmam que
" os seres desprovidos de energia vital
deveriam ser eliminados " , o que se traduz
numa falsa concepç�o " hedonista " da
vida , isto é , ela só valeria a pena na medida
em que pudesse proporcionar prazeres e utilidade
para o próprio indivíduo em si , ou para a
comunidade , esquecendo-se o valor intrínseco da
vida como um bem destinado a um fim superior ao
que propõe a simples natureza humana na sua
estreiteza e egoísmo em relaç�o ao seu destino
.
Finalmente , o risco sempre presente da temível
eugenia subordinada aos interesses políticos
escusos , conforme era praticada pelos nazistas e
tantos outros povos que os antecederam , em
diversas épocas da civilizaç�o , constitue um
poderoso obstáculo � sua adoç�o como uma
política estabelecida da seleç�o de
indivíduos de uma populaç�o .
Como argumento final citado por parte da
corporaç�o médica , há que se ter em conta a
intromiss�o indevida de agentes policiais ,
além de advogados , promotores e magistrados que
, na intenç�o de promover e salvaguardar a vida
e os direitos humanos , poderiam vir a interferir
na relaç�o médico-paciente , exercendo um
controle externo inaceitável do ato médico , e
obstaculizando a correta prática médica ,
desviando a boa e consagrada praxis médica dos
seus rumos através da imposiç�o de
limitações � própria evoluç�o do
conhecimento científico .
4.2 - ORTOTANÁSIA E DISTANÁSIA :
Conceituando-se a ORTOTANÁSIA como a morte
natural ( do grego - orthós : normal . correta e
thánatos : morte ) , ou eutanásia passiva na
qual se age por omiss�o ( inversamente �
eutanásia ativa na qual existe um ato comissivo
com real induzimento ou auxílio ao suicídio ) ,
esta seria também a manifestaç�o da morte boa
, desejável ; ao contrário , a DISTANÁSIA
seria , portanto , a morte dolorosa , com
sofrimento , conforme se observa com frequ�ncia
nos pacientes terminais de AIDS , c�ncer ,
doenças incuráveis , e tantas outras . O
prolongamento da vida para estes indivíduos ,
seja por meio de terap�uticas ou aparelhos ,
nada mais representaria do que uma batalha
inútil e perdida contra a morte , esta sim
salvadora e redentora . Para estes , se postula a
morte piedosa , assistida , dando fim aos seus
males , pois como afirma S�neca , o grande
filósofo grego ,
" por única raz�o a vida n�o é um mal :
porque ninguém é obrigado a viver "
A partir dos anos 70 , o debate tem se
concentrado n�o tanto no aspecto moral quanto na
justificabilidade ética dos limites jurídicos
existentes e suas implicações na formulaç�o
das políticas de saúde pública de diversos
territórios . Segundo o filósofo italiano
Demétrio Neri ,
" o que esta em
discuss�o , em suma , n�o é mais saber se a
eutanásia é lícita , e sim uma quest�o de
ética pública : que podemos fazer , que coisa
queremos poder fazer em situações cuja
dramaticidade é vista n�o só no plano
ascético das categorias morais e jurídicas ,
mas por uma imers�o profundamente participante
nas questões de vida ou morte ? "
4 .3 - VIS�O RELIGIOSA DA TANATOLOGIA :
O homem é o único ser s�bre a terra que tem
consci�ncia da sua finitude , o único a saber
que sua passagem neste mundo é transitória e
deve terminar um dia . Sob o prisma da humanidade
, trata-se da extinç�o biológica de um ser de
relaç�o , ser corpóreo que interage com seu
meio , é pois uma morte globalizada socialmente
, e o seu vazio é sentido como um vazio
interacional . Desta maneira, o estudo da morte e
do morrer deu ensejo � criaç�o de um novo ramo
do conhecimento científico , a TANATOLOGIA (
ci�ncia do estudo da morte ) , que mergulha na
pesquisa filosófica e antropológica das
diversas formas de representaç�o ritualística
da extinç�o da vida entre diferentes povos e
culturas . Sob este aspecto , a morte é um
evento público , coletivo , psicosocial em que
ele se insere . Com o ser que morre , morre
também uma parte de cada um de nós , do meio
social no qual está inserido . E' preciso ,
portanto , exorcizar a morte , transformá-la ,
dominá-la . Até o século XVII , o homem
somente se sentia senhor de sua vida na medida em
que se sentisse também senhor da sua morte . Com
o desenvolvimento científico , encontrou-se uma
saída para o dilema . Tal fato se traduziu na
medicalizaç�o da morte que seguiu �
desacralizaç�o desta mesma morte , o que
ocorreu por volta do século XVIII ou XIX ,
passou a se determinar que os doentes f�ssem
levados e morressem nos hospitais , ao contrário
do que ocorria antes , quando morriam em casa .
Antes , pelos desígnios de Deus inacessíveis
aos homens , havia a boa e a má morte que
governava os destinos humanos . A morte
tornava-se laica , n�o mais religiosa . Neste
novo palco , a morte se transforma em fen�meno
técnico que o médico decreta quando resolve
interromper todo e qualquer tipo de tratamento :
passa a ser um processo regulável , que ocorre
por etapas sucessivas e bem compreendidas de
frustrações ( estágios de Kubler-Ross para
pacientes terminais ) . Destarte , nem a família
nem o indivíduo s�o senhores de sua própria
morte . Tal poder lhes foi negado , foi lhes
retirado em nome da ci�ncia , mesmo porque com a
desagregaç�o da chamada família nuclear , esta
se aliena da morte , ignora-a por completo . O
homem se transformou em objeto da própria morte
, que deve ser estudada e pesquisada . A morte ,
de certo modo , transforma-se em responsabilidade
técnica que nada tem a ver com o organismo. Por
outro lado , as novas conquistas sociais da
revoluç�o industrial e da burguesia emergente ,
estabeleceram uma conquista simbólica da
imortalidade física , através da transmiss�o
do patrim�nio material do indivíduo . Daí , a
preocupaç�o dos modernos Códigos de Leis
elaborados pelos homens , nos quais os direitos
do patrim�nio ocupam um lugar preferencial aos
chamados , por exemplo , crimes contra a vida .
Já n�o se cogita do ser vivo em si , mas
daquilo que ele representa ou vale dentro do meio
social em que ele se insere .
5 . - ASPECTOS JURIDICOS
5 .1 - DIREITO PENAL ESTRANGEIRO :
As diversas legislações estrangeiras tem se
ocupado , com bastante frequ�ncia , do tema da
eutanásia em seus respectivos códigos . Desta
maneira , vemos que a prática é vista como uma
forma de homícidio privilegiado pela maioria dos
povos latinos ( Col�mbia . Cuba , Bolívia ,
Costa Rica , Uruguai ) , e até como uma
aus�ncia de delito em outros , exceto por motivo
egoístico (Peru), embora alguns adotem ainda uma
postura extremamente conservadora , entre eles ,
a Argentina e o Brasil , que n�o excluem o
delito de figurar entre os tipos de homicidio ,
em suas diversas formas. No caso particular do
vizinho Uruguai , o código elaborado por
Irureta-Goyena e recentemente aprovado ,
estabelece o perd�o judicial nos seguintes
t�rmos do seu artigo 37 :
" Os juízes tem a faculdade de exonerar do
castigo ao indivíduo de antecedentes honestos ,
autor de um homicídio efetuado por móveis de
piedade , mediante súplicas reiteradas da
vítima . "
Por outro lado , as legislações européias s�o
muito mais benevolentes , ora isentando-a de
qualquer pena ( Rússia , Código Criminal de
1922 ) , ora cominando penas atenuadas , como na
Inglaterra , Holanda , Suíça , Áustria ,
Noruega , República Tcheca e Itália , ainda que
alguns outros n�o a admitam formalmente (
Grécia , França , Espanha e Bélgica ) . Em
Portugal , há limitaç�o da pena de seis meses
a tr�s anos , quando houver pedido do paciente (
Código Penal Portugu�s , Artigo 134 ) e , de um
a cinco anos , quando movido por compaix�o ,
emoç�o violenta , desespero ou outro valor
relevante social ou moral ( Artigo 133 ) . Nos
Estados Unidos , a quest�o vinha sendo deixada
ao livre arbítrio das legislacões estaduais , o
que foi revisto por recente decis�o da C�rte
Suprema Norte-Americana que estabeleceu ser a
matéria de compet�ncia legislativa privativa da
Uni�o . No Canadá francófono , a lei 145
introduziu , em 1990 , a figura do curador
público designado livremente por qualquer
cidad�o , e que dispõe de poderes executáveis
ainda em vida ( ao contrário do testamento ) ,
devendo ser ratificado perante o registro
público e homologado judicialmente , o qual se
torna possuidor de um mandado para agir em
determinadas circunst�ncias e dentro dos limites
propostos pelo concedente . Tal mandado cobre ,
por exemplo , a delegaç�o de consentimento de
cuidados médicos e a administraç�o de bens ,
sendo revogável a qualquer tempo , de acordo com
os mesmos procedimentos formais . Atualmente , o
curador público representa c�rca de 16000
indivíduos maiores de idade e supervisiona 5000
curadores privados e 12000 tutores , somente na
província de Québec . Ele também administra os
bens das pessoas desconhecidas ou n�o
encontráveis pelos registros públicos .
5.2 - DIREITO PENAL BRASILEIRO
Apesar de n�o classificarem o suicídio como
crime , os Códigos Criminais Brasileiros , desde
1830 , tem classificado a eutanásia como crime
de terceiros , isto é , a ajuda , induç�o ou
instigaç�o ao suicídio como crime , cominando
com a pena de reclus�o , apesar de ter sido
objeto de alguns estudos de anteprojetos em
legislações anteriores que visavam a reduzir a
pena ou excepcionar o delito em determinadas
circunst�ncias . Na realidade , o que o
legislador deseja punir n�o é o comportamento
do suicida , e sim , o de terceiro que auxilia ,
induz ou instiga a vítima a cometer o ato .
Entretanto , o que se observa é a progressiva
ampliaç�o das modalidades de colaboraç�o ao
suicídio , pois se o artigo 196 do Código de
1830 punia como crime , apenas , o auxílio ao
suicídio , já o artigo 299 do Código de 1890
pune também o induzimento , enquanto o artigo
122 do Código de 1940 ( atual ) nomeia como
núcleo do tipo as tr�s formas , isto é , o
auxílio , o induzimento e a instigaç�o .
Apesar de se tratar um crime material , isto é ,
que só se consuma com o resultado final morte ou
les�o corporal do sujeito passivo , o capitulado
no artigo 122 n�o admite tentativa , a qual
entretanto pode dar origem a um fato atípico , e
como tal , ensejar puniç�o pela lei (
homicídio ou les�o corporal ) . Também , sendo
um crime doloso típico ( ou eventual ) , apesar
de n�o admitir a forma culposa , esta pode
ocorrer , sendo punível como homicídio ou
les�o corporal culposa . Exige , portanto , o
exame de corpo de delito ( CPP , artigo 158 ) ,
tratando-se de crime de aç�o pública
incondicionada . Em diversas legislaturas ,
tentou-se a exclus�o do crime de eutanásia do
Código Penal . Todavia , n�o lograram �xito os
anteprojetos apresentados neste sentido , pois
n�o obtiveram a aprovaç�o legislativa Portanto
, o legislador ateve-se ao princípio da
sacralidade da vida , embora acolhesse a
reduç�o da pena prevista de seis a vinte anos
no caput do artigo 121 d 1º que contempla o
homicídio privilegiado :
" Se o agente comete o crime impelido por
motivo de relevante valor social ou moral , ou
sob o domínio de violenta emoç�o , logo em
seguida � injusta provocaç�o da vítima , o
juiz pode reduzir a pena de um sexto a um t�rço
. "
Por outro lado , o diploma legal de 1940 define ,
com base na sua Exposiç�o de Motivos , o que
considera ser motivo de relevante valor social ou
moral :
" o motivo que , em si mesmo , é aprovado
pela moral prática como , por exemplo , a
compaix�o ante irremediável sofrimento da
vítima . "
A lei penal brasileira atual n�o acolhe ,
portanto , o chamado " homicídio piedoso
" , haja visto ser a vida um direito
indisponível conforme assegura a Magna Carta (
artigo 5ª ) , ao qual n�o se pode renunciar .
Portanto , o ordenamento jurídico atual n�o
confere �s pessoas o direito de morrer , sendo
inclusive lícito o uso de viol�ncia para
impedir o suicídio ( CP , artigo 146 x 3º , II)
. Todavia , n�o existindo crime no ato do
suicídio propriamente dito , contrariu sensu ,
de acordo com a teoria monista adotada pelo
Código vigente , conforme dispõe o artigo 30 do
CP , n�o deveria existir também
comunicabilidade em relaç�o ao agente que
auxilia , induz ou instiga ao suicídio . Além
disso , sendo o estado de necessidade uma
excludente da antijuridicidade reconhecida pela
lei ( CP , artigo 23 , I ) , o sujeito ativo do
crime pode alegar esta circunst�ncia em sua
defesa . Tal fato é inclusive aceito , desde que
haja consentimento expresso do paciente ,
conforme preceitua o Anteprojeto da Parte
Especial do Código Penal de 1984 , o qual
indubitavelmente representa um avanço
significativo no tratamento dado ao tema
pol�mico da eutanásia passiva ou ortotanásia .
Afirma textualmente a redaç�o final do artigo
121 x 3º :
" N�o constitui crime deixar de manter a
vida de alguém por meio artificial se
previamente atestada por dois médicos , a morte
como iminente e inevitável , e desde que haja
consentimento do doente ou , na sua
impossibilidade , de ascendente , descendente ,
c�njugue ou irm�o . "
Nosso entendimento é de que a proposta deveria
ser extendida num sentido mais amplo ,
contemplando também a chamada " eutanásia
ativa " , sem contudo descriminalizá-la ,
porém concedendo o perd�o judicial nos casos
justificados , conforme preceitua a avançada
legislaç�o uruguaia . Tal fato se deve a que
nem todos os pacientes poderiam , na atualidade
da saúde pública brasileira , ter acesso aos
chamados meios artificiais hospitalares de
manutenç�o da vida por n�o terem quase sempre
acesso ao próprio hospital , bem como muitos dos
chamados pacientes geriátricos ou terminais s�o
, na realidade , abandonados pelos familiares
totalmente descompromissados com os encargos
econ�micos e sociais que o ato de morrer
representa , enfim entregues � sua própria
sorte . Na opini�o do ilustre criminalista Luiz
Flávio D' Urso :
" Hipocritamente , muitas v�zes , o que se
observa n�o é a piedade ou a compaix�o , mas
sim o propósito mórbido e egoístico de
poupar-se ao pungente drama da dor alheia .
"
Por seu turno , a autorizaç�o da eutanásia
ativa seria concedida judicialmente , através do
curador público ou especial , após
exteriorizaç�o do desejo manifestado pelo
indivíduo ainda capaz e referendado pelo
consenso médico , seguindo o exemplo anterior da
legislaç�o canadense .
5 .3 - DOUTRINA E JURISPRUD�NCIA
Apesar da Magna Carta preservar o direito � vida
no caput do artigo 5º , o direito �� integridade
física e moral e a dignidade humana no artigo
1º , inciso III , e a saúde como direito de
todos e dever do Estado no artigo 196 , é
bastante escassa a interpretaç�o doutrinária e
jurisprudencial da eutanásia no Direito
Brasileiro . Ressalvada a interpretaç�o de
Pontes de Miranda , conforme nos ensina em seu
Tratado de Direito Privado , volume VII/16/17 ,
defendendo a integridade do corpo ( conforme
também postulava Ihering ) , mas n�o a
propriedade desse mesmo corpo , o qual é
portanto um bem absolutamente indisponível em
face do Direito :
"...o objeto da integridade física pode
consistir em n�o ser atingido o corpo da pessoa
, e n�o a propriedade deste corpo , advindo daí
que o direito � integridade corporal é um bem
em si , protegido pelo Direito . "
Destarte , segundo esta concepç�o doutrinária
, n�o se confunde o direito � vida com o
direito � integridade física individual ,
embora ambos sejam indisponíveis, o primeiro de
modo absoluto ; o segundo , de modo relativo (
por exemplo , na doaç�o de órg�os ) . N�o se
verifica , pois , o ius utendi , ius fruendi , e
o ius abutendi no direito � vida e/ou �
integridade física , n�o sendo portanto lícito
o suicídio , e por extens�o , a eutanásia .
Contrariu sensu , seria lícito ao indivíduo ,
na qualidade de proprietário do seu próprio
corpo , poder mutilá-lo ou destruí-lo, estando
também autorizadaa extrema diminuiç�o
permanente da integridade física que se
traduziria na perda da própria vida . Desse modo
, estaria autorizado o suicídio , e por
extens�o , aprópria eutanásia .
Na jurisprud�ncia , cita-se , apenas , alguns
acórd�os do Tribunal de Justiça de S�o Paulo
, reconhecendo a n�o-exist�ncia de crime quando
a vítima n�o morre ou tenta se matar , sendo
portanto inadmissível a tentativa de
participaç�o em suicídio no caso do artigo 122
do CP ( TJSP , RT 531/326 ) . Também , o
caráter comissivo do tipo é ressaltado ,
excluindo-se portanto o crime omissivo ( TJSP ,
RT 491/285 ) . A doutrina reconhece o chamado
" dolo específico " , seja direto ou
eventual , e estabelece que só resulta crime
quando ocorre o resultado final morte ou les�o
corporal grave . Para a classificaç�o do crime
, exige o exame de corpo de delito previsto no
artigo 158 do CPP . E ' relevante observar que o
páragrafo único ( inciso II ) do artigo 122 do
CP dobra a pena cominada no " caput "
do mesmo artigo , quando a vítima tem a
resist�ncia diminuída por qualquer causa , como
é usual no caso de pacientes terminais ou idosos
.
Disto resulta que a maior parte dos casos n�o
tem sido levada a julgamento , certamente por
conveni�ncia dos familiares e por consenso da
própria corporaç�o médica que prefere
acobertar os casos havidos frequentemente no meio
hospitalar . Uma prova disso s�o as cada vez
mais frequentes ordens médicas DNR ( " do
nor ressucitate " ) , utilizando-se a
terminologia anglo-sax�nica para pacientes fora
de possibilidades terap�uticas ( FPT ) , na
nossa própria terminologia . Nestes casos , n�o
se aplicam mais as manobras heróicas de
ressucitaç�o cardiopulmonar ( RCP ) , tais como
massagem cardíaca externa, intubaç�o , uso de
drogas cardioativas , etc.. , por estar
desaconselhada a própria manutenç�o da vida ,
configurando asssim a eutanásia passiva , a qual
n�o é conceituada como crime em raz�o do seu
caráter omissivo .
De qualquer maneira , é a constataç�o da morte
cerebral ou morte encefálica que importa na
fixaç�o do momento da morte . Este já está
razoavelmente bem estabelecido por consenso
internacional , existindo inclusive as diretrizes
baixadas pelo Conselho Federal de Medicina , na
recente resoluç�o 1480 de 8/8/97 . Entretanto ,
este n�o era o entendimento do mestre Nelson
Hungria , para o qual
" a mais elementar prud�ncia aconselha que
nenhum homem a pretexto de piedade , ante o
padecimento alheio , se atribua a faculdade ou o
direito de matar."
Com o devido respeito ao insigne e douto mestre ,
há de se lembrar que , em 1953 , quando este se
manifestou , a medicina ainda carecia de recursos
para determinar o momento exato da morte cerebral
, optando ent�o pela morte cardíaca , isto é ,
a cessaç�o dos batimentos cardíacos , embora
se saiba hoje que a morte cerebral pode advir
muito tempo antes .
Todavia , nos tribunais estrangeiros , é
abundante a jurisprud�ncia , principalmente nos
Estados Unidos , onde a " praxis "
médica encontra-se sob severo questionamento da
sociedade , sendo estas questões levadas com
grande frequ�ncia � apreciaç�o das c�rtes .
Deve-se mencionar que o caso precursor da
eutanásia , e talvez da consci�ncia da
import�ncia da bioética como um todo , adveio
de uma decis�o judicial no caso Karen Quinlan ,
em 1976 , no qual o desligamento da aparelhagem
que mantinha artificialmente a vida vegetativa da
paciente em coma profundo e internada em
estabelecimento hospitalar , a pedido do pai e em
nítida discord�ncia com a equipe médica ,
ainda conservou a paciente viva por mais de dois
anos , mesmo sem a referida aparelhagem . A
decis�o da C�rte baseou-se na análise conjunta
dos seguintes quesitos :
1. Existe um direito de interromper o tratamento
médico ?
2. Quais os tipos de tratamentos que podem ser
interrompidos ?
3. Em que tipo de pacientes eles podem ser
interrompidos ?
4. Quem é competente para tomar esta decis�o ?
5. . Quais s�o os critérios adequados para
justificar a interrupç�o do tratamento ?
As conclusões foram as seguintes:
1. A C�rte de New Jersey reconheceu que o
direito � privacidade incluía o direito de
recusar tratamento médico e reconheceu este
direito para os pacientes incompetentes.
2. Foi também reconhecido que este direito se
aplicava aos aparelhos de suporte vital
artificial.
3. A C�rte deliberou que os pacientes nos quais
n�o fosse possível jamais o ret�rno � uma
exist�ncia cognitiva e sapiente , conforme a
avaliaç�o da comiss�o de ética hospitalar ,
poderiam ser candidatos a este procedimento.
4. Foi ainda decretado que , preferivelmente , o
parente mais próximo na funç�o de garantidor ,
no caso seu pai , era competente para tal
decis�o , n�o dependendo de recurso judicial
posterior .
5. Finalmente , o Tribunal n�o determinou
qualquer critério padr�o para interrupç�o do
tratamento , mas considerou que , no caso
concreto , haviam sido utilizados recursos
médicos " extraordinários " .
Desde ent�o , multiplicam-se os casos na
jurisprud�ncia americana baseada no direito dos
costumes , ora reconhecendo o direito de
pacientes competentes de recusarem tratamento
médico ( Lane x Candura , 1978 ; Satz x
Perlmutter , 1980; Bartling x C�rte Suprema ,
1984 ; Tune x Hospital Walter Reed , 1985 ;
Bouvia x C�rte Suprema , 1986 ; In re Farell ,
1987 ) , ora o direito de pacientes incompetentes
que eram previamente competentes para recusarem
tratamento médico ( in re Eichner ( Brother Fox
) , 1981 ; Hospital Kennedy x Bludworth , 1984 ;
Brophy x Hospital New England Sinai , 1986 ; in
re Peter , 1987 ) , ora reconhecendo o direito de
pacientes incompetentes que eram previamente
competentes sem prefer�ncias explícitas para
recusarem tratamento médico ( in re Dinnerstein
. 1978 ; in re Spring , 1979 ; Braber x C�rte
Suprema , 1983 ; in re Conroy , 1985 ; Corbett x
D'Alessandro , 1986 ; in re Jobes , 1987 ) , ora
reconhecendo o direito de pacientes incompetentes
que nunca foram competentes de recusarem
tratamento médico ( Superintendente de
Belchertown x Saikewicz , 1977 ; in re Hamlin ,
1984 ) .
Todavia , diante das conflitantes legislações
estaduais americanas , algumas consentindo a
prática legal da eutanásia baseado nos direitos
constitucionais assegurados ( Oregon e
Califórnia ) , outras proibindo-a formalmente ,
a Suprema Corte Americana deliberou por
unanimidade , no primeiro pronunciamento desta
natureza , em súmula recente de 26 / 6 / 97 ,
que o suicídio assistido por médico n�o é um
direito fundamental assegurado pela
Constituiç�o dos Estados Unidos , portanto
proibindo aos Estados de legislarem sobre o
assunto em pauta .
Entretanto , a pol�mica que despertou a obra
" Die Freigabe der vernichtung
lebensunwertern Lebens " ( A autorizaç�o
para exterminar vidas sem valor vital), dos
alem�es Binding ( penalista ) e Hoche (
psiquiatra ) , publicada em 1920 , na qual se
defendia o extermínio dos portadores de
defici�ncias física e mental , desde que
aprovado por uma comiss�o oficial , fundamentou
as origens da doutrina nazista que desencadeou o
extermínio dos judeus e outros desajustados
sociais na Alemanha hitlerista . Atualmente , as
províncias do território norte da Austrália
s�o as únicas que admitem formalmente a
eutanásia voluntária conforme a Lei sobre
Direitos dos Doentes Terminais aprovada
recentemente , embora ainda sujeita � revis�o
pelo Parlamento Nacional e apesar da oposiç�o
da Igreja Católica e de diversas minorias
étnicas existentes ( aborígenes ) . Esta lei
estabelece que o candidato deve ser examinado por
tr�s médicos residentes nos Territórios do
Norte da Austrália , sendo um especialista na
doença do paciente e outro , psiquiatra .
6 . - BIOÉTICA E DIREITO (
BIODIREITO )
As relações entre a Bioética e o Direito s�o
din�micas e interpenetradas , uma em face do
outro . Desta maneira , os valores fundamentais
do Direito combinam-se com as da Ética , num
sentido amplo , estabelecendo limites e
contenções necessárias . Esta temática é
quase t�o antiga como a própria história da
civilizaç�o , já se refletindo a angústia do
novo na tragédia grega " Antígona "
de Sófocles , além na célebre obra " As
Leis " de Plat�o . Trata-se , portanto , do
Direito novo , do Direito do nosso tempo , sem
olvidar a atualidade da máxima romana de Celso :
" Ius est ars boni et aequi " ( "
O Direito é a arte do bom e do justo " )
No caso particular do Direito Brasileiro ,
fortemente inspirado no ordenamento burgu�s do
Código Civil Franc�s , elaborado no início do
século XIX , pode-se dizer conforme o mestre
Roberto Aguiar :
" O resultado disso foi a construç�o de um
direito com profundas marcas patrimonialistas ,
individualistas , normativistas , estatatizantes
, textualistas , centralistas , e formalistas
Cabe , portanto , ao Biodireito , baseado nos
valores e princípios aceitos pela sociedade e na
própria consci�ncia ética da humanidade ,
buscar as soluções adequadas para o avanço
sempre constante da Biotecnologia . De fato , o
Direito n�o pode absolutamente se isolar das
profundas transformações sociais e científicas
que est�o permanentemente ocorrendo ao seu redor
. Isto se expressa nas palavras do mestre alem�o
Rudolf Von Ihering :
" a norma jurídica viveria numa torre de
marfim , isolada , � margem das realidades ,
auto-suficiente , procurando em si mesma o seu
próprio princípio e o seu próprio fim .
Abstraindo-se do homem e da sociedade ,
alhear-se-ia da sua própria finalidade e de suas
funções , passaria ser uma pura idéia ,
criaç�o cerebrina e arbitrária .
Por outro lado , a Lei de Introduç�o ao Código
Civil Brasileiro ( LICC - Decreto-Lei 4657 de
4/9/42 ) estabelece que n�o se pode invocar a
lacuna jurídica . O juiz deve , apesar da
omiss�o da lei , decidir de acordo com a
analogia , os costumes e os princípios gerais do
Direito - artigo 4º . Portanto , n�o se pode
argumentar com a lacuna jurídica , mas t�o
somente com a lacuna da lei . Todavia , o
magistrado n�o deve se eximir da virtude da
prud�ncia , e o legislador , por sua vez , deve
atentar para a máxima de Carbonier , Professor
Honorário da Faculdade de Direito da
Universidade de Paris X :
" n�o legislar já é uma forma de legislar
"
Segundo Jiménez de Asúa , as hipóteses de
tratamento que a eutanásia pode receber , s�o
em número de quatro :
a ) permitir ao juiz a concess�o do perd�o -
isto é , deixar de aplicar a pena , reconhecendo
circunst�ncias que a justifiquem . Correspone ,
no direito pátrio , � extinç�o da
punibilidade ;
b ) considerar a excludente de antijuridicidade
de compaix�o que , apesar de configurar o tipo
penal , torna lícita a norma geral ;
c ) considerar a eutanásia como delito
ordinário ou privilegiado ;
d ) conceituá-la como forma de aç�o
socialmente adequada .
O Direito Brasileiro optou pela terceira forma ,
isto é , considerou o crime como sendo um delito
privilegiado , autorizando a reduç�o da pena de
um sexto a um t�rço pelo juiz , embora a
soluç�o mais coerente e atual nos parecesse (
conforme postulado por uma importante parte da
doutrina ) , que a primeira hipótese seria a
mais justa e de maior alcance social .
7 . CONTRIBUI��O PARA UM
ANTEPROJETO
O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal
( 1984 ) que está atualmente em estudos na
Comiss�o de Justiça da C�mara dos Deputados
prev� , no seu artigo 121 x 3º , a exclus�o da
chamada eutanásia passiva do crime de homicídio
, sem todavia , contemplar qualquer possibilidade
da eutanásia ativa como excludente . Tal
dispositivo viria a beneficiar somente os
pacientes em estado adiantado de doença terminal
, principalmente sem quaisquer possibilidades
terap�uticas e internados em instituiç�o
nosocomial , e mesmo assim , com o prévio
consentimento do próprio ou de alguns familiares
especificados ( ascendente , descendente ,
conjugue ou irm�o ) . Entretanto , o que se
verifica na maior parte das vezes , ao menos nos
pacientes idosos ou carentes abandonados pelos
familiares , é exatamente a exist�ncia destas
pessoas de referencia , inviabilizando totalmente
a referida autorizaç�o . A nosso ver , a
redaç�o dada pelo Código Criminal Uruguaio
anteriormente citado , parece se ajustar melhor
ao moderno Direito Penal , pois concede o perd�o
judicial aos autores do chamado crime de
homicídio piedoso , no qual , reiteradamente , o
paciente suplica pela materializaç�o do ato
comissivo ou omissivo . Isto é o que realmente
se verifica na maior parte dos casos , na
intimidade da relaç�o médico-paciente . Nos
casos omissos , nos pacientes terminais
inconscientes ou privados das funções
cognitivas , e ainda naqueles em que n�o se pode
identificar um responsável ou familiar , caberia
adaptar a soluç�o dada pelo Direito Canadense ,
designando um Curador Público , o qual assumiria
, outrossim , os diversos encargos civis (
consentimento , patrimoniais e sucessórios )
referentes ao declaradamente incapaz para tais
atos.
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